近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“德州撲克”逐漸成為投資圈最流行的網(wǎng)絡(luò)休閑游戲之一。同時由于“德州撲克”本身具備博弈性，也引起了社會上對其“涉賭”的質(zhì)疑。日前，河北省某中級法院判決的一起“德州撲克”網(wǎng)游涉賭案，引發(fā)了法律界人士的關(guān)注。

【案情簡介】

2018年10月26日，某雅公司董事長張某和20多名員工被河北省某市公安局刑事拘留。2019年12月，案件被公訴到市中級人民法院。2019年12月27日，市中院作出一審判決，認定某雅公司為賭博性質(zhì)網(wǎng)站，所有經(jīng)營收入9.4億多元均為非法所得，包括張某在內(nèi)的27人構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其中張某被判處有期徒刑4年6個月。

一審判決書認定，2012年以來，某雅公司為推廣其運營的“德州撲克”游戲，以“奇歡暢”和“MK”作為“渠道商”，又發(fā)展了人數(shù)不等的下一層級幣商，并利用線上游戲中設(shè)定的“游戲房間”進行游戲幣的高價賣出或低價買入，線下再通過支付寶、微信給付方式收取現(xiàn)金。

法院認為，張某等人為了牟取非法利益，利用“德州撲克”游戲網(wǎng)絡(luò)平臺銷售游戲幣，進而建立了游戲幣和人民幣的兌換渠道，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。一審判處張某有期徒刑4年6個月，其他26人也因同樣的罪名獲刑。同時，某雅公司自2012年至案發(fā)所有的經(jīng)營收入9.4億多元也全部被認定為非法收入予以追繳。

張某等人不服，提出上訴。2021年6月22日，河北省高級人民法院認為原審判決認定的部分事實尚不清楚，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

2021年12月1日，在該案的重審過程中，張某的辯護人提出，某雅公司“德州撲克”游戲運營模式合法，某雅公司和張某并未利用游戲平臺為游戲幣與人民幣兌換行為提供便利，同時還在相關(guān)協(xié)議中明確了約束游戲幣回購的條款及懲罰措施，且渠道商的推廣模式也在招股說明書中進行了披露，因此不應(yīng)承擔渠道商進行游戲幣回購和套現(xiàn)的法律后果；張某作為公司負責(zé)人對逆向兌換行為進行了監(jiān)管和制止，窮盡了公司可以采取的監(jiān)管手段，即使存在兌換行為，也不應(yīng)由張某個人擔責(zé)。客觀上張某沒有實施任何組織、指揮、控制幣商回收游戲幣的行為，主觀上張某追求的是通過銷售游戲幣獲利，而不是通過回收游戲幣獲利，不具有開設(shè)賭場罪的主觀故意。

另外，辯護人表示，某雅公司作為一家香港上市公司，每年每一筆收入都經(jīng)過獨立審計機構(gòu)的核查和嚴格審計，且收入確認只與虛擬貨幣的銷售以及用戶兌換的虛擬道具在游戲內(nèi)的消耗使用有關(guān)，不存在任何非法收入進入某雅公司的情況。公司自身運營及盈利模式完全合法合規(guī)，本身沒有任何參與開設(shè)賭場的違法行為，也沒有建立獨立的運營游戲的網(wǎng)站或App。而且，對于涉案的巨額資金，法院在認定時未采用三份審計報告中的任何一份，且被凍結(jié)的9.4億多元資金中包含了相當部分的上市融資款項。

2022年3月15日，法院重新作出一審判決，原審認定的賭博性質(zhì)的網(wǎng)站，這次在判決書中沒有提及。但張某仍以“開設(shè)賭場罪”被判處有期徒刑4年6個月，并處罰金50萬元；其他二十幾名被告人也被判處相應(yīng)的刑罰。對凍結(jié)在某雅公司賬戶內(nèi)原審認定的9.4億多元非法所得，這次也作出改判，以公司無法提供資金合法來源為由對凍結(jié)的6.4億多元資金進行認定和予以追繳。

據(jù)悉，該案的多名被告人已在法定期限內(nèi)提出上訴，河北省高院已經(jīng)受理。

【法律評析】

本案不同于傳統(tǒng)類型的賭博案件，它是一起涉及網(wǎng)絡(luò)游戲及平臺監(jiān)管義務(wù)的新型刑事案件，折射出當前司法界對網(wǎng)絡(luò)涉賭案件的一些理論分歧。

作為一名刑辯律師，筆者一直關(guān)注該案進展，并對案件的諸多細節(jié)和事實證據(jù)進行了探究。現(xiàn)就本案一審和重審判決認定的犯罪構(gòu)成、被告人應(yīng)承擔的刑事責(zé)任，從事實和法理角度進行分析。

一、認定張某在共同犯罪中起控制、指揮作用是否有確實充分的證據(jù)證明？

最高人民檢察院、最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第四條對構(gòu)成開設(shè)賭博罪的要件有明確規(guī)定，其中開設(shè)賭場罪的主觀方面要求行為人必須有以營利為目的的主觀故意。從判決書披露的信息中可以看到，認定張某“指揮控制”的證據(jù)明顯不足。

其一，除了同案被告人的供述外，沒有其他任何證據(jù)證明張某明知幣商回收游戲幣，并無其他種類的證據(jù)與同案被告人的供述相印證，特別是缺乏客觀證據(jù)印證，無法查明同案被告人供述的真?zhèn)巍Ｐ淌略V訟法第五十五條第一款規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。

其二，同案被告人本身是某雅公司的高管或員工，他們都與本案有極大利害關(guān)系，有推卸責(zé)任的動機和可能。

其三，本案中沒有任何被告人直接指認回購游戲幣行為受到了張某的指揮和控制，同案被告人的供述大多屬于自己的猜測，而非親自感知到的事實。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十八條規(guī)定，證人只能客觀陳述自己感知的事實，證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用。

其四，即便張某明知渠道商、幣商存在游戲幣回購行為，也不能當然推定張某明知本案存在賭博行為并為之提供便利。反而是從公司相關(guān)的協(xié)議中可以找到公司負責(zé)人張某約束下屬不得從事游戲幣回購的證據(jù)。另外，該案中并沒有充分證據(jù)證明張某存在基于明知幣商回購游戲幣而繼續(xù)為其提供相應(yīng)兌換渠道或便利的情形。在網(wǎng)上買賣游戲幣獲取利潤的幣商可能是個人也可能是組織，其牟利的方式是通過微信、QQ群、游戲公頻等社交渠道向玩家收購和出售金幣賺取中間差價。幣商的存在可以繞開平臺的監(jiān)管為客戶提供服務(wù)，例如售賣比官方充值渠道更優(yōu)惠的虛擬游戲幣、將虛擬游戲幣反向兌換為人民幣等。渠道商開展線下回購游戲幣的行為和某雅公司的行為不能畫等號，更不能與張某本人的行為畫等號。

綜上所述，本案中沒有充足證據(jù)證明張某對渠道商的涉案行為是知情的，也沒有證據(jù)證明其曾要求員工為回購行為提供便利。判決認定“張某在共同犯罪中起控制、指揮作用”的結(jié)論難以成立。

二、同類案件量刑不一，判決結(jié)果是否公允？

“類案同判”是司法公正的內(nèi)在要求，是人民法院在案件處理上應(yīng)當遵循的裁判理念。為了進一步推進“類案同判”，最高人民法院2020年9月23日專門發(fā)布了《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》。筆者注意到，2019年11月15日，河南省新密市人民法院審理的北京聯(lián)眾公司利用網(wǎng)游平臺開設(shè)賭場案中，有多名公司員工直接參與了倒買倒賣“萬能豆”的行為，并提供了個人銀行卡用以轉(zhuǎn)移非法所得。法院作出的一審判決僅認定員工個人為犯罪主體，并沒有將公司的經(jīng)營行為認定為賭博，也未對公司資金進行追繳。

即便如此，在鄭州市中級人民法院作出的（2019）豫01刑終1416號判決書中，仍然認為一審判決事實不清，裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。說明此類案件在認定中普遍存在難以定性的問題，業(yè)界對此類案件亦爭議頗多。

而且相比兩案判決結(jié)果，在本案中，涉嫌倒買倒賣游戲幣的犯罪主體只有渠道商和幣商，公司員工并沒有參與，法院一審判決卻將沒有直接參與賭博而只是負有一定監(jiān)管責(zé)任的某雅公司認定為賭博性質(zhì)網(wǎng)站，所有經(jīng)營收入9.4億多元均被認定為犯罪所得，董事長張某被判處4年6個月刑罰。重審一審雖然不再認定某雅公司為賭博網(wǎng)站，確認的違法所得資金也降為6.4億多元，但相比北京聯(lián)眾公司案在發(fā)回重審后，主要責(zé)任人秦某的刑期由一審的4年6個月改判為4年，對某雅公司董事長張某的判決從一審到重審一審則沒有任何改變。根據(jù)“類案同判”原則和罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和適用法律一律平等的基本原則，對于犯罪的處罰，必須嚴格按照法律規(guī)定的量刑標準，輕罪輕判、重罪重判，不能輕罪重判、重罪輕判。同類案件不應(yīng)因地域不同而判決各異、相差過大。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管責(zé)任可否無限放大？

筆者注意到，法院判決認定張某等人構(gòu)成開設(shè)賭場罪的一個重要原因，就是某雅公司沒有有效起到平臺監(jiān)管責(zé)任，放任代理商、幣商線下與玩家套現(xiàn)，最終出現(xiàn)賭博問題。

那么，某雅公司到底是一家什么公司？其是否在游戲運營中盡到了平臺的監(jiān)管責(zé)任？

公開信息顯示，某雅公司作為一家香港聯(lián)交所上市公司，其經(jīng)營收益來自于向玩家銷售游戲虛擬物品，包括游戲幣及其他虛擬物品。這一營利模式在上市前已通過專業(yè)機構(gòu)和上市監(jiān)管機構(gòu)的審核。某雅公司“德州撲克”游戲沒有獨立的App，也未建立專門的網(wǎng)站，玩家需要通過騰訊、新浪等95家聯(lián)運平臺進入游戲。這一運營模式意味著某雅公司只提供游戲技術(shù)服務(wù)。

綜合案件情況來看，某雅公司在與代理商的協(xié)議中已經(jīng)明確，禁止回收游戲幣，并約定如果代理商出現(xiàn)回收游戲幣的行為，將采取封號、扣幣等打擊措施。這可以視為公司已經(jīng)窮盡了在其能力范圍內(nèi)所能采取的必要措施，不能再強求其實施超出其能力范圍的管理行為。特別是張某得知游戲中有游戲幣套現(xiàn)的情況，還主動安排人報案，得到的回復(fù)是僅有虛擬游戲幣流向，但沒有相對應(yīng)的資金結(jié)算，難以認定賭博行為。本案雖然最終出現(xiàn)了游戲幣回購及游戲幣套現(xiàn)問題，但這并不該視為某雅公司及張某的違法犯罪，更不應(yīng)對還未認定為賭資的經(jīng)營資金要求被告人說明來源。此外，司法機關(guān)在認定罪與非罪的問題上也不能要求被告人必須盡到其本身不可能做到的義務(wù)。

對于本案，中國人民大學(xué)網(wǎng)絡(luò)犯罪與網(wǎng)絡(luò)安全研究中心執(zhí)行主任劉品新等法學(xué)專家表示，平臺的責(zé)任應(yīng)當與其監(jiān)管手段、能力和收益相一致，遵循權(quán)利與義務(wù)相一致原則，不宜被無限放大。平臺該承擔起多大的責(zé)任，建立的監(jiān)管措施能不能最大限度地防止問題爆發(fā)，一直以來都有很大的爭議。

本案最終能否公正裁判，將考驗司法人員的智慧和法律素養(yǎng)。期待作為本案重審二審法院的河北省高院作出更高水平的判決，為國內(nèi)同類案件樹立一個標桿。（北京霆盛律師事務(wù)所?賈霆）